13
Пон, Юли
30 New Articles

Международният инвестиционен арбитраж и предизвикателствата пред България

брой4 2013
Typography

Драматичните събития в България, свързани с високите цени на електрическата енергия и ниските доходи на обществото и довели до граждански протести и падане на правителството на ГЕРБ, провокираха редица въпроси относно елитарната политика в енергетиката (и не само в тази сфера) на българските управляващи. Вече е очевиден фактът, че олигархичното срастване с  политическата власт е родило най-уродливи форми на монополизъм, скрито картелиране и клиентизъм. Чрез различни законодателни актове, приети от Народното събрание, и добре замислени грабителски схеми по цялата верига на енергосистемите, се стига до открито и неморално ограбване на крайните потребители, включително и най-бедните. Регулиращият орган – ДКЕВР, се оказва просто инструмент в тази схема. Нейната безкрупулност илюстрира невероятните  злоупотреби в името на колосални лични и корпоративни печалби на тесен кръг политици и фирми, близки до властта. Тази плачевна истина веднага беше използвана от полуграмотни, но гъвкави политици за популистки предложения, лишени от икономическа и законодателна логика, имайки предвид условията на приватизационните сделки, които се оказаха в пълно противоречие с националните и държавни интереси. Различни идеи за национализация на ключови сектори или за изгонване на чуждестранни инвеститори в енергетиката, за денонсиране на договорите и т.н. запълниха политическото и гражданско пространство. Въпросът, доколко обаче са възможни подобни действия и какви ще са последиците от тях, не бе подложен на сериозен анализ нито от политиците-популисти, нито от държавните структури. Истината е, че при одобряването на тези договори никой в българския парламент не се е интересувал от международната практика и съществуващата международна юрисдикция в областта на инвестиционната практика. Затова в настоящата статия ще разгледаме международната практика и опитът от подобни действия.

Транснационалната геополитика

За да се стигне до същността на проблема е редно да се спрем накратко на някои трансформационни тенденции в глобалната икономическа система в началото на ХХІ век. Те са много и важни, но в случая ще разгледаме само онези, която засягат транснационалните компании (ТНК) или компании, доближаващи се до техните характеристики и параметри, опериращи в икономическото пространство на България.

На настоящия етап от развитието на икономическите отношения в света се откроява една тенденция, която касае трансформацията на ТНК . Веднага трябва да подчертаем, че тя е определен резултат и се стимулира от наложената през последните няколко десетилетия неолиберална парадигма, разработена от т.н. Чикагска школа.

На първо място, в глобалното геоикономическо пространство класическото международно разделение на труда, като основна форма на разделение на труда (главно между субектите-държави и националните компании) постепенно се трансформира в транскорпоративно разделение на труда. Като количествени измерения (по брой например) ТНК отстъпват на малките и средни предприятия, но по стойностни параметри и мащаби на опериране (практически във всички страни и региони) далеч надхвърлят значението на малкия и среден бизнес. Още повече, че всички субекти на последните са „засмукани” (като подизпълнители) от ТНК. В много субекти-държави малкият и среден бизнес има имагинерен принос за икономическото развитие и просперитет. Т.е. малките и средни предприятия имат по-скоро статистическо значение за икономическото развитие и твърдението, че именно те са гръбнак и двигател на националните икономики е по-скоро мит.

На второ място, ТНК все още имат национална идентификация: американски, френски, немски, руски и т.н. Около 90% от държавите в света нямат корпорации с характеристиките на ТНК. България също е сред тях, с нулеви шансове да създаде някога собствени ТНК. Причината е повече от ясна – липсва идентифициран национален едър капитал. Финансовите ресурси от дивата приватизация бяха прелети в капиталовите потоци на чужди ТНК чрез безконтролния износ на национален капитал в интерес главно на лични и партийни интереси. Сега сме в етапа на връщането на този български капитал, но вече с друга национална собственост. С други думи,  тече процес на неговото „изпиране”. Затова икономическото пространство на България, въпреки свиването на потребителския пазар и доходите на топящото се население, е привлекателно място за инвазия на чуждестранни ТНК и то главно в областта на търговския капитал и услугите.  Полето за тяхната изключително печеливша активност у нас се създава преднамерено и то на законова основа от представителите на т.нар. „геополитическа агентура“, които са част от управляващия елит. За българските управляващи от периода на прехода напълно важи констатацията на видния руски философ проф. Александър Панарин: „Върху развалините на тоталитаризма елитът създаде за себе си езотерична демокрация, означаваща ликвидация на всички форми на държавен, социален, идеологически и морален контрол върху дейността на привилегированите групи нa обществото“. И по нататък: “...отсъствието на контрол води до криминализация на елита“. Научно прозрение, което напълно обяснява народния гняв, излял се на улиците на България по време на последните протести. Животът и практиката напълно потвърдиха констатациите на Панарин.

На трето място, в дългосрочен план тенденцията е за трансформирането на ТНК, което да им позволи да се отърсят от опеката на държавния контрол. Понастоящем ТНК все още са икономически авангард в постигането на определени геополитически и геоикономически цели на съответния субект-държава. Поради това и държавният ресурс съдейства активно за създаването на икономически плацдарм за "своите" ТНК в други национални и регионални стопански пространства и предприема мерки в защита на техните интереси. Именно такъв е случаят с действията на Чехия в защита на ЧЕЗ в България, включително и чрез институциите на ЕС. Постепенно обаче, тази трансформация на транснационалния капитал ще доведе до:

- отслабване на държавния контрол върху дейността на ТНК, но при запазена силна геополитическа подкрепа от страна на държавата;

- формиране на глобално транскорпоративно геоикономическо пространство, което ще се развива повече по логиката на стратегиите на ТНК и много по-малко на субектите-държави, което означава доминираща роля на ТНК в управлението на глобалната икономика и в международното разделение на труда;

- постепенно координиране на стратегиите и действията на ТНК на регионална, отраслова, продуктова или технологична основа със засилване на мрежовия подход  като главна обединителна политика на транснационаните корпорации.

Горните аспекти в трансформирането на ТНК означават, че поотделно и мрежово обединени по определен признак транснацоналните капитали в структурно отношение (т.е. като матрица на функциониране) все повече ще заприличват на сегашните субекти-държави по отношение на техния управленски, ресурсен и друг характер, както и по отношение на системата за сигурност. Кълновете на подобна трансформация са налице и на съвременния етап от развитието на транснационалните корпорации. Това означава, че съществуващата международна юрисдикция, която регулира или контролира транснационалния капитал, вече не отговаря на новите предизвикателства. Затова понастоящем споровете между големите инвеститори, опериращи в глобалната икономика, и отделните национални държави се превръщат в безкомпромисна арбитражна и юридическа битка, в която не става въпрос просто за пари, а за ужасно много пари. И, ако не се разработи адекватна международна юридическа арбитражна система, човечеството е изправено пред опасността от формирането на глобален и регионален транскорпоративен монополизъм.

Международната инвестиционна система и разрешаване на спорове между държавите и инвеститорите

Международната инвестиционна система е съвкупност от 3000 международни инвестиционни договори (international investment treaties), повечето от които са двустранни, т.е. включват само две държави (bilateral investment treaties), но съществуват и многостранни договори (multilateral treaties) като например North American Free Trade Agreement (NAFTA-Северно Американски договор за свободна търговия). Първият такъв договор е двустранен и е подписан между Западна Германия и Пакистан през 1959. Оттогава започва създаването на световна мрежа от договори, деляща се на три поколения, ратифицирани предимно между развити и развиващи се държави (въпреки, че има и много инвестиционни договори между развиващи се и други развиващи се държави). Целта на тези договори е привличането на чуждестранен капитал и технологии към развиващите се страни, както и преминаването на ресурсите от развиващите се страни към развитите икономики. Приоритет за развитите икономики е подсигуряването на защита на техните корпоративни субекти. За целта, през 1966 е подписана Международната конвенция за разрешаване на инвестиционни спорове (International Convention for the Settlement of Investment Disputes – ICSID), известна като Вашингтонска конвенция, под егидата на Световната Банка и Международният валутен фонд (МВФ). Постепенно, развитите държави започват да включват в тези двустранни договори и клаузи за международен арбитраж, като дори изготвят типови модели на такива договори, включвайки в тях широки арбитражни клаузи и удобства за своите корпорации и отказвайки да преговарят ако те не бъдат приети от развиващите се страни. Днес, между 65% и 70% от световния инвестиционен арбитраж се осъществява според Вашингтонската конвенция (ICSID).

Конвенцията е подписана от 158 държави, като 148 са я ратифицирали (т.е. тя важи за тях с пълна сила). България е ратифицирала конвенцията и е включила този вид арбитраж в двустранните си инвестиционни договори. Тези действия на страната ни представляват покана към всички чуждестранни инвеститори да започнат ICSID арбитраж в случай, че България наруши международните инвестиционни принципи, очертани в договорите.

Без значение дали приватизационният договор между България и чуждестранния инвеститор съдържа клауза за инвестиционен арбитраж, инвеститорът може да започне дело срещу страната ни, ако тя е поела такова задължение в своя двустранен договор с "държавата-майка" на инвеститора. Така например, ЧЕЗ е чешка компания със седалище в Прага. България и Чехия имат двустранен инвестиционен договор, чиято клауза 9 е арбитражна клауза за ICSID арбитраж. Тоест, ЧЕЗ може да започне арбитражно дело срещу България на базата на тази клауза, дори приватизационният договор между ЧЕЗ и България да не включва арбитраж и това никога да не е било част от преговорите.

Ако разгледаме българските двустранни инвестиционни договори в хронологичен ред, ще видим, че тези, подписани след 1989, са доста по-отворени за транснационалните корпорации, а нивото на държавна протекция е доста по-ниско. Договорите отпреди 1989 са много по-издържани в това отношение. Така например, договорът между Кипър и България, подписан преди 1989, включва доста по-тясна клауза за разрешаване на спорове. Именно поради това, в спора между компанията „Плама”(Кипър) и България, “Плама” не разчиташе на арбитражната клауза на българо-кипърския договор, а се опита да привлече арбитражната клауза на българо-финландския двустранен договор, претендирайки за дискриминация на базата на това, че финландските инвеститори се радват на по-добро отношение поради по-добрата си арбитражна клауза.

Международни инвестиционни стандарти

Съвкупността от задължения, която една "държава-приемник" дължи на чуждестранния инвеститор, според двустранния договор с "държавата-майка”, се класифицират като инвестиционни стандарти. Най-често, международният договор се базира на основните международни инвестиционни стандарти (например, честно и справедливо третиране), а след това преминава към специфични такива (например, парични трансфери и обезщетение в случай на война). По-долу ще направим бегъл коментар на някои от основните стандарти.

Честно и справедливо третиране (fair and equitable treatment). Точното значение на този стандарт е субект на множество спорове. В последните години той обхваща широк диапазон от задължения, като гласуването на законови мерки, които са против интереса на инвеститора и намаляват печалбата му, и налагането на допълнителни данъци и такси. Стига се е дори до арбитражно решение, в което се твърди, че инвеститорът не заслужава просто доброто поведение на държавата, а нещо повече – позитивни действия, които да „насърчават инвестицията”.

Осигуряване на пълна защита и сигурност. "Държавата-приемник" е длъжна да защитава инвеститора от всякакви вреди, включително от престъпна дейност,  която го ощетява. Държавата невинаги е виновна за всички щети, но е длъжна да прояви „усърдие” (due diligence) за да се справи с възникналите проблеми. Това „усърдие” обикновено се дефинира като „разумни мерки, които се очакват от едно добре устроено правителство да предприеме при подобни обстоятелства”. Следователно, провалът на една "държава-приемник" да защити инвеститора и имуществото му срещу агресивни протестни действия и насилие от страна на своите граждани може да означава, че държавата е нарушила задълженията си и носи отговорност за това.

Договорни задължения. "Държавата-приемник" е длъжна да изпълнява договора, който е подписала с инвеститора, без да има право едностранно да променя клаузите на този договор.

Дискриминация. "Държавата-приемник" няма право да дискриминира инвеститора, или да третира други чуждестранни инвеститори по по-добър начин, отколкото инвеститорите на "държавата-майка”.

Национализация. "Държавата-приемник" няма право да национализира имотите на инвеститора, освен по силата на закон в интерес на обществото. При национализация, държавата е длъжна да заплати пълната сума на инвестицията на инвеститора.

Какви са възможните последици за България?

Казусът за България е, какво би се случило при нови събития като онези от началото на 2013, но този път доведени до край? Нека разгледаме няколко възможни варианта на тяхното развитие.

При първия вариант, протестите водят до прогонването на чуждестранните инвеститори (като ЧЕЗ и ЕВН) от България. Какво би се случило тогава? За съжаление, някои договори (или отделни техни клаузи) с тези корпорации остават секретни, макар други да бяха разсекретени. Това обаче няма кой знае какво значение, защото разполагаме с двустранните договори, върху които ще фокусираме вниманието си. Така например,  ЧЕЗ и Енерго Про могат да използват договора между България и Чехия, за да започнат инвестиционен арбитраж срещу България. Клауза 2 от този договор, задължава съответната държава-членка на ЕС „да осигури  протекция върху своята територия” на инвестициите на корпорация от другата държава членка. Тоест, при изгонването на ЧЕЗ или Енерго Про, България може да бъде подведена под отговорност и да заплати компенсация на инвеститора. Подобен процес се разви през 2000 в Кочабамба, Боливия. Година по-рано, през 1999, Световната банка препоръча на Боливия да приватизира напълно водните си ресурси, включително и тези в Кочабамба. МВФ дори обеща на страната заем от 138 млн. долара при условие, че приватизира водния сектор. Според концесията, която Боливия даде за срок от 40 години, чуждестранният инвеститор AdT (Aguas del Tunari, S.A., испанско-американско-боливийски консорциум, доминиран от Bechtel Corporation) пое ангажимент да предоставя питейна вода на населението на града, а държавата забрани всякакъв друг вид доставки на вода (забраната включваше дори използването на резервоари за събиране на дъждовна вода). След няколко месеца цената на водата нарасна с 300-400%, което провокира масови и кървави протести. Чуждестранният инвеститор напусна страната. След това обстановката се успокои и протестите замряха. Правителството на Боливия прие, че концесията е изоставена и национализира сектора. AdT обаче започна арбитражно дело с иск за щети в размер на 600 млн. долара под предлог, че държавата не е осигурила нужната защита на инвеститора. Наистина, впоследствие американският инвеститор оттегли иска си (под политическия натиск на правителството на САЩ) и делото приключи без плащането на компенсация от страна на Боливия.

Възможно ли е в България да се развие подобен сценарии? Да, възможно е, и то не само по отношение на електроразпределението, но и по отношение на други ключови сектори, които са приватизирани и предадени на чуждестранни инвеститори. Причината е бързото обедняване на населението, комбинирано с желанието на инвеститорите за бърза и висока печалба със „специалната протекция” на управляващите.  Компания, която е регистрирана в България, не би могла да започне такова дело срещу страната ни, защото не отговаря на изискването за „чуждестранен инвеститор”. Тоест, от тези договори могат да се възползват само фирми, регистрирани извън България. Това е причината, поради която много български граждани с големи капитали предпочитат да регистрират своя фирма в чужбина (често в държава с подходящ инвестиционен договор) и да вкарат обратно българските си капитали като „чуждестранни”. По този начин те се презастраховат и придобиват допълнителна защита. Тези инвеститори не са „чуждестранни”, а просто се прикриват като такива. Всъщност, много български граждани от политическия и икономическият елит на страната притежават дялове в подобни транснационални компании. Това обяснява силното политическо лоби, което защитава тези инвеститори.

При втория вариант, в страната възниква "революционна ситуация". При подобно развитие, България би могла да предприеме всички мерки за да  защити инвестицията, но независимо от това ситуацията да се влоши дотолкова, че да се стигне до революция или сериозни и продължителни  граждански размирици. При това положение, инвеститорът най вероятно ще напусне страната. Ако това се случи, държавата може да успее да се измъкне от изплащането на пълна компенсация по клауза 2. Въпреки това обаче, България ще трябва да заплати някаква компенсация на инвеститора, според клауза 4 от българо-чешкия двустранен договор. Във въпросната клауза е записано, че при война, бедствено положение, бунт, въстание, безредици и т.н., държавата следва да компенсира чуждестранния инвеститор по същия начин, както би компенсирала собствените си граждани. Разбира се, тази клауза не представлява задължение от страна на България да заплати компенсация. Просто се казва, че ако България плати компенсация на собствените си граждани, тя трябва да третира чуждестранния инвеститор по същият начин. Компенсация обаче, най-вероятно ще има, както стана със съдебния спор между британската (хонконгкска) компания „Asian Agricultural Products Ltd” и Шри Ланка, където, в резултат на избухналите сражения между въоръжени бунтовници и армията на страната, материалните активи на хонконгския инвеститор са разрушени и той завежда иск по клауза 2 и клауза 4 от двустранния договор между Шри Ланка и Великобритания, който (също като българо-чешкия договор) не включва задължение за компенсация, а само задължение да не се дискриминира компанията при евентуална компенсация. Арбитражният трибунал постановява, че Шри Ланка не е успяла да прояви „дължимото усърдие” за защита на инвестицията, съгласно традиционното международно право. В същото време той отказва да отсъди в полза на инвеститора по клауза 2 от договора (която, също като клауза 2 от българо-чешкия договор, задължава държавата да предостави протекция и притежава доста по широк обхват), защото клауза 2 не води до „стриктна отговорност” на държавата (не е ясно, кой точно разрушава материалните ценности на инвеститора). Искът на инвеститора обаче успява по клауза 4, въпреки факта, че тя има характер на антидискриминационна норма. Трибуналът стига до това решение, като обвързва клауза 4 с някои „универсално приети принципи” в международното право, като принципа, че при избухването на граждански конфликт държавата не е виновна за щети върху инвестиции, освен ако не е предоставила стандарта на защита, изискван от международното право. В крайна сметка, трибуналът решава, че стандартът на защита не е бил достатъчно висок и изчислява компенсацията според стойността на акциите на инвеститора, като отказва да предостави компенсация за бъдещи печалби и щети върху имиджа на инвеститора. Ако поставим България в това положение, при евентуален арбитраж, трибуналът би могъл да използва клауза 4 по същият начин (въпреки факта, че в международното инвестиционно право липсва прецедент), т.е. напълно възможно е България да бъде осъдена да заплати компенсация на чуждестранните инвеститори (например ЧЕЗ)  в размер на стойността на акциите им в България, без да плаща компенсация за бъдещи печалби и накърнена репутация. Подобна сума би се равнявала на стотици милиони евро плюс лихва от 10% от деня на загубата до края на делото.

При третия възможен вариант се осъществява национализация и отнемане на имущество. Според клауза 11 на Конвенцията за създаване на Агенция за многостранно гарантиране на инвестициите (1985), „отнемането на имущество” се дефинира като „всеки законодателен или административен акт, или бездействие от страна на дадено правителство, чиито последици водят до лишаването на притежателя от неговата собственост или правото да упражнява контрол върху нея, или пък го лишава от съществени ползи, с изключение на общоприложими недискриминационни мерки, които правителствата обикновено предприемат с цел регулиране на икономиката на техните територии”.

Клауза 5 от българо-чешкия двустранен договор касае компенсацията на инвеститора при национализация на инвестицията му. Според клаузата, национализация или мерки с подобен ефект „не могат да се прилагат, освен в случай на интерес на обществото и след спазване на законовата процедура за национализация, чрез заплащането на навременна, задоволителна и ефективна компенсация на инвеститора”. Тоест, при национализация на ЕРП-тата или предприемане на всякакви други мерки, със същият ефект, България ще трябва да заплати "навременна, задоволителна и ефективна" компенсация. Ако тя не го стори, корпорациите могат да започнат арбитражно дело срещу държавата. Това означава, че страната ни ще трябва да заплати пълната сума на инвестицията, плюс сумите платени от инвеститора като данъци и очакваните от него справедливи бъдещи печалби, както и сметката за арбитражното дело, ако чуждестранният инвеститор спечели. При евентуална национализация на трите ЕРП-та, тази сума би била в размер на милиарди евро.

При четвъртия възможен вариант, се предприемат рестриктивни и регулационни мерки.

Тоест, вместо да прекрати договорите с чуждестранните инвеститори и те да напуснат страната, българската държава би могла да опита да постигне търсения от нея ефект чрез по-сериозни регулационни мерки или по-високи данъци. Ако, чуждестранният инвеститор изпълнява тези указания и не злоупотребява с търпението на държавата, няма нужда да бъде гонен или санкциониран. Подобни мерки обаче, също могат да предизвикат инвестиционен арбитраж срещу България, на базата на нарушаване на международните инвестиционни стандарти, очертани в договорите, дори мерките да са предприети с добри намерения (например, за защита на околната среда и населението). Ако вземем за пример българо-чешкия договор, клауза 2(1) задължава двете държави да третират по честен и справедлив начин инвеститорите от другата държава. Клауза 5 от същия договор забранява не само отнемане на имущество без компенсация, но и „предприемането на законови мерки, имащи същият ефект”. Тоест, тук не става въпрос само за директно отнемане на имущество, а и за индиректно отнемане. Теоретически погледнато, всяка „неразумна намеса” в използването на имота и инвестицията се класифицира като „отнемане на имущество”. Следователно, „индиректното отнемане” от страна на държавата е процес, който може да се случи, когато правителството наложи нови регулации, административни изисквания, лицензи и такси, приложими за чуждестранни инвестиционни процеси. Гласуването на нов закон (или обикновено административно решение), започването на преговори за промяна на някои от клаузите на договора между държавата и инвеститора, както и промяната във валутния контрол, могат да бъдат изтълкувани като „индиректно отнемане” на инвестицията на инвеститора. Всичко зависи от степента на намеса в контрола върху собствеността на инвеститора, целта на действията на държавата и начина по който тя се намесва в инвестицията.

Българската държава би могла да назначи държавни мениджъри или държавни служители във фирмите на инвеститора. Това обаче, може да се приеме като „индиректно отнемане”, подобно на случая с делото на Starrett Housing Corporation срещу Иран, където въз основа на същите факти, трибуналът решава, че иранската държава се е намесила в контрола на имуществото на инвеститора и по този начин е предприела „индиректно отнемане”. От друга страна, мерките, които просто намаляват печалбата на инвеститора, не се класифицират като „индиректно отнемане”. Така например, поставянето на експортни квоти в случая с делото на Polt & Talbot (САЩ) срещу Канада, не се оказва достатъчно сериозна мярка за да се счита като „индиректно отнемане”, тъй като чуждестранните продажби на инвеститора не са напълно спрени. Следователно, степента на икономическа намеса също има значение.

По-големия проблем представляват мерките, нарушаващи стандарта на „честното и справедливо третиране” (включен в клауза 2(1) на българо-чешкия двустранен договор). Така, в цитирания по-горе случай с делото Polt & Talbot срещу Канада, трибуналът не констатира „индиректно отнемане”, но решава, че експортните квоти на Канада са нарушение на „честното и справедливо третиране” на инвеститора, според клауза 1105 от NAFTA. Макар да се водят сериозни академични дебати относно обхвата на този стандарт, повечето експерти са съгласни, че той има широк обхват и се използва по агресивен начин от инвеститорите. Така например, дела за нарушаване на този принцип са започвали поради отнемане на лиценз, регулации  целящи защита на водни запаси от отравяне с вредни химикали, отказ на искането на чуждестранен инвеститор да използва съоръжение за съхранение на опасни отпадъци в Мексико, както и забрана за използване на определени горивни добавки.

Тъй като инвестиционният стандарт на „честно и справедливо третиране” има широк обхват, българската държава трябва да е много внимателна, когато предприема действия с цел регулиране бизнеса на чуждестранни инвеститори. Разбира се, действията на инвеститора също са от значение. Следователно, при сегашната ситуация с ЕРП-тата в България, при установени нарушения, българската държава не би трябвало да има проблем с отнемането на лиценза на някоя от тези фирми и поставянето на по-сериозни регулационни мерки. За съжаление, в други сектори, където е по трудно да се докажат нарушения, дори и те да са очевидни за населението, държавата трудно би могла да предприеме по-сериозни и радикални мерки, тъй като това може да се окаже начало на поредица от скъпоструващи арбитражни дела.

Петият възможен вариант е свързан с евентуалната отмяна на валутния борд в България. През последните месеци от различни посоки се изразиха мнения за възможна отмяна на валутния борд у нас, поради продължаващата политическа и икономическа криза в страната. Подобна ситуация би ни поставила в положението на Аржентина през 1999. Както е известно, тогава валутният борд в тази страна падна и правителството предприе редица мерки, които не се харесаха на чуждестранните инвеститори. Впоследствие мнозина от тях започнаха арбитражни дела срещу Аржентина. До момента са приключени десетина случая, като Аржентина е спечелила около половината. Междувременно, редица американски инвеститори оттеглиха исковете си. Загубените дела обаче, са в размер на 400 милиона долара, от които Аржентина до момента не е платила нито цент.

В тази връзка си струва да разгледаме едно интересно дело - на компанията „Енрон” срещу Аржентина. Този скандален американски инвеститор придобива част от газовия сектор на страната. След падането на валутния борд, аржентинското песо се обезценява спрямо долара. За да компенсира това обезценяване, „Енрон” решава да повиши цената на газовите тарифи, които се плащат в песо. Правителството на Аржентина обаче, решава да замрази цената на тарифите. В отговор, "Енрон" започва дело срещу Аржентина, чието правителство гради защитата си на аргумента, че държавата е нарушила договора по „необходимост, тъй като се е оказала в извънредна ситуация”. Всяка страна, включително и България, може да разчита на този вид защита, тъй като тя е основана на базата на традиционното международно право. В аржентинския случай обаче, трибуналът отхвърля защитата и отсъжда в полза на инвеститора. Аржентина, разбира се, изисква преразглеждане на решението. Втория трибунал отменя решението на първия, посочвайки, че той не е обърнал достатъчно внимание на защитната теза на аржентинската държава. При други случаи обаче, Аржентина се проваля в този вид защита, тъй като и е трудно да докаже, че начинът, по който действа тогавашното правителство, е „единствения възможен". Така, в случаите с притежателите на аржентински ценни книжа, Аржентина губи и голяма част от имуществото на страната извън нейната територия.

Все пак защита, като тази, използвана от Аржентина, също би послужила добре на България в сходна ситуация. Аржентина, обаче разчита на още един аргумент, използван, в частност, срещу американските инвеститори. Според клауза 11 от двустранния договор между САЩ и Аржентина, договорът не е пречка "някоя от страните да предприеме необходимите мерки за поддържането на обществения ред или защитата на собствената си сигурност”. Този текст също помага на Аржентина за отмяната на негативните за нея арбитражни решения, като това на първия трибунал в делото срещу „Енрон” например. В българо-чешкия договор, както и в много други български договори обаче, подобен текст липсва. Следователно, би било добре ако България се поучи от този опит и се опита да предоговори включването на такъв текст в редица свои двустранни договори.

Как България може да се защити?

Българската държава може да вземе политическо решение и да се откаже от подобен вид арбитраж в договорите си. Такъв ход беше предприет от Австралия, преди няколко години. Договорите, които са подписани до момента с някои държави, могат да бъдат отворени за преговори (САЩ вече предприеха такава стъпка по отношение на договорите си с някои развиващи се държави), а някои от тях могат и да се прекратят (такъв пример е Венецуела, която прекрати договора си с Холандия, тъй като много чуждестранни инвеститори от Северна Америка използваха Холандия като "плацдарм" за регистрация на фирми с цел използване арбитражната клауза на договора между Холандия и Венецуела). При стартирането на нови преговори и внасяне на поправки във вече съществуващи договори, България може да измени клаузите и да повиши нивото на защита, променяйки смисъла на определени понятия (например, какво точно да се разбира под „чуждестранен инвеститор” и дали това понятие следва да изключва транснационални компании, в които български граждани притежават контролен пакет от акции – т.е. над 50%), или включвайки нови клаузи с цел по-сериозна защита (например, действия в случай на необходимост). България може също да включи клаузи които да отхвърлят арбитража и да утвърждават юрисдикцията на българските съдебни институции.

Впрочем, българската държава може да предприеме и по-радикални мерки, като например напускане на Вашингтонската конвенция. Редица държави вече го направиха, сред тях са Еквадор, Боливия и Венецуела. Много правителства от Африка, Азия и Латинска Америка (сред които и Аржентина), имат негативно отношение към конвенцията. Разбира се, напускането на конвенцията ще има своите икономически последици, а тъй като България е част от ЕС тя би трябвало да запази добрите си отношения с европейските инвеститори. Страната ни страда от много по-сериозни проблеми, които отблъскват чуждестранните инвеститори. Ако, България се противопостави на корупцията, бавната администрация, лошата съдебна система и недостига на образована работна ръка, напускането на Вашингтонската конвенция не би трябвало да окаже сериозно влияние върху чуждестранните инвестиции у нас. Бразилия, например, няма нито един двустранен инвестиционен договор, който да е в сила, и все пак се радва на голям интерес от страна на външните инвеститори.

При евентуално започване на инвестиционен арбитраж срещу България, страната ни би могла да опита да се защити на две нива: на ниво юрисдикция на трибунала и на ниво основателност на решението.

На ниво юрисдикция на трибунала. Както вече споменахме, много от „чуждестранните” капитали у нас всъщност са български, т.е. собственост на български граждани, които само използват чужда фирма, за да се презастраховат и избегнат данъци. Но тъй като международната инвестиционна система е създадена за удобството на външни инвеститори, а не за вътрешни инвеститори, които само претендират да са „чуждестранни”, България може да се опита да повдигне въпроса за юрисдикцията на трибунала и да претендира, че той няма право да решава подобен спор. При успех, инвеститорът ще може да разчита единствено на съда в България. Казусите до момента показват обаче, че трибуналите не са склонни да приемат подобно предизвикателство и отхвърлят този аргумент. Така например, в случая с делото между ЮКОС и Русия, две кипърски компании съдят Русия за милиарди долари, поради факта, че дейността на ЮКОС е била спряна, а директорите (един от които е Михаил Ходорковски) са арестувани по обвинения, че са извършили престъпления. Въпросните кипърските фирми са създадени с руски капитали, а собствениците им са руски граждани, но въпреки това, трибуналът решава, че има компетенцията да разреши този спор и не допуска случаят да се реши от съда в Русия. Подобни решения има срещу редица държави като Венецуела, Украйна, Еквадор и т.н. В един такъв случай между литовската компания Tokios Tokeles  и Украйна, трибуналът решава, че може да разреши спора, въпреки че литовската компания е на 99% собственост на украински граждани, с основна дейност в Украйна, създадена е с украински капитали и използва украинска работна ръка. Именно по тази причина България трябва да промени значението на понятието „чуждестранен инвеститор” в някои свой международни инвестиционни договори и да поясни, че не дава съгласието си за арбитраж на подобни транснационални компании, които са регистрирани в чужбина, но всъщност са под директния или индиректния контрол на български граждани.

Практиката на т.нар. „treaty shopping” (т.е. покупка на международен инвестиционен договор) поражда много проблеми, но се оказванапълно законна. Тъкмо поради тази практика, и във връзка със спора межди Венецуела и Mobil Petroleum, Венецуела реши да напусне Вашингтонската конвенция. Както се вижда от последиците от предприемането на различни защитни действия, те не се толерират особено от международното публично и частно право.

На ниво основателност. Както вече споменахме, при евентуална отмяна на валутния борд, България би могла да използва аргумента за „необходимост в извънредна ситуация” като защита. В другите случаи обаче, е трудно да се предвиди, какво точно може да се случи, тъй като всичко зависи от фактите и детайлите. Ако държавата успее да докаже например, че някой от въпросните договори с чуждестранни инвеститори са подписани чрез даване на подкуп на висш държавен служител (министър или депутат), тогава можем да избегнем отговорност. Корупцията обаче, се доказва много трудно.

Какво ще се случи ако България бъде осъдена?

Ако бъде осъдена, страната ни ще трябва да заплати определената сума. При отказ да го направи, инвеститорът може да отиде във всяка 148-те държави, които са ратифицирали конвенцията, и да изземе имуществото на българската държава там (това навремето се случи на Аржентина). Ако то не е достатъчно, инвеститорът може да предприеме и мерки срещу българският износ. Такива мерки бяха предприети по отношение на паричните плащания за изнасяния от Либия петрол, когато либийското правителство отказа да плати дължимите суми по загубените арбитражни решения. В тази връзка, с интерес очакваме как ще приключи арбитражният иск на руската страна за АЕЦ „Белене“. От неговите резултати могат да се направят допълнителни изводи за възможните последици и по отношение на други монополи - ТНК, включително и държавни (т.е. на други страни), на които преднамерено и лекомислено са предоставени най-благоприятни (в ущърб на населението и страната ни) условия да експлоатират изключително бедния български потребител, който е на последно място в ЕС по доходи и заплати.

Някои изводи

Всъщност, изводите не са много и са достатъчно ясни. На първо място, българските управляващи през различни периоди са подписвали доста некомпетентно изготвени и ангажиращи страната ни договори с ЕРП, свързани с допълнителни последващи действия за увеличаване на монополното им присъствие, в ущърб на българските граждани и в интерес на тесни политически и икономически интереси. На второ място, реализирани са откровено престъпни схеми за формиране на крайните цени на електроенергията, с оглед финансовото облагодетелстване на тесен кръг от управляващите и близки до тях фирмени структури. Не трето място, умишлено е занижен контролът върху тяхната дейност, включително износа на неоснователн големите им печалби. На четвърто място,  налице е недостатъчно познаване на международната арбитражна практика и последиците за страната ни при евентуални колизии.

Както досегашният модел на действията на ТНК, така и очакваните и очертани по-горе трансформации, означават, че единствено национално отговорното отношение към допускането на транснационалния капитал в икономическото пространство на страната ни може да предотврати безогледното ограбване на българските граждани от различни естествени и технологични монополи. Казаното дотук доказва, че сътрудничеството с ТНК (т.е. привличането на транснационален капитал) трябва да е съобразено с определени икономически национални стратегии и политики и да се подчинява на стриктен държавен и граждански контрол.  Защото тенденцията е недвусмислена – субекти, като българската държава, отслабват функционално и ресурсно, докато ТНК укрепват своята управленска и финансова мощ. Неслучайно, понастоящем водещите ТНК притежават икономическа и финансова мощ, надвишаваща многократно БВП на повечето държави в света.  Накрая, не бива да забравяме, че неолибералната стратегия на МВФ и на Световната банка са специфични механизми за разчистване  пътя за агресивна инвазия на ТНК.

 

Източници:

1.Маринов, Г., „ Феноменът на геополитическата агентура”, сп. Геополитика, кн. 4, 2011.

2. Панарин А.С. Православная цивилизация в глобальном мире. М, 2002, с. 248

3. Гл. 11 от NAFTA позволява на инвеститорите да започнат арбитраж по правилата на Вашингтонската конвенция срещу държава ощетила техните инвестиции.

4. ICSID Case No. ARB /03/24 (Plama v. Bulgaria)

5. ICSID Case: Tecmed (USA) v Mexico (2003)

6. Asian Agricultural Products v Sri Lanka ICSID Case (June 1990)

7. Harvard Draft Convention on the International Responsibility of States for Injuries to Aliens (1961)

8. http://www.ksl.edu.np/cpanel/pics/indirect_expropriation_apurba.pdf

9. Ирано-Американски трибунал 4:122 (Iran-US Claims Tribunal)

10. Polt & Talbot (USA) v Canada (26th June 2000)

11. Shawkat, Alam, Natalie Klein, Globalisation and the Quest for Sotial and Environmental justice, 2011, Rouledge, страница 62

12. Eastern Credit Limited (USA)  v Republic of Estonia

13. Methanex Corporation (Canada) v USA

14. Metalclad Corporation (USA) v Mexico

15. Ethyl Corporation (USA) v Canada

16. Peter Muchlinski, Caviet Investor?The relevance of the conduct of the investor under the fair and equitable treatment standard, ICLQ Vol. 55, No 3 (Jul 2006) 527-557

17. Tokios Tokeles v Ukraine: ICSID Case No. ARB/02/18

* Преподавател в Икономически университет Варна

** Магистър по международно търговско право от Университета на Есекс


{backbutton}

Поръчай онлайн бр.3 2020